導(dǎo)語

根據(jù)中國信托業(yè)登記有限公司的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，截至2022年末，我國家族信托存續(xù)業(yè)務(wù)規(guī)模已然接近5000億。經(jīng)濟新常態(tài)下，家族信托業(yè)務(wù)的指數(shù)級增長作為家族財富安全有序管理與長效傳承需求的重要表征，成為中國信托業(yè)發(fā)展的藍海。然而，我國《信托法》對家族信托概未提及。直至2018年8月17日，銀保監(jiān)會《關(guān)于加強規(guī)范資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)過度期內(nèi)信托監(jiān)管工作的通知》(37號文)才首次官方界定家族信托的定義與業(yè)務(wù)規(guī)范。作為承載家族財富保全增值、風險隔離、代際交接等多元目標的法律架構(gòu)與復(fù)雜工程，我國《信托法》關(guān)于家族信托的制度規(guī)定亟待進一步完善。據(jù)調(diào)查，國內(nèi)超高凈值人群均有財富管理與傳承的需求，而對家族信托卻多持保守、觀望態(tài)度。其中，一個主要原因是擔憂受托人所隱藏的道德風險，以及控制權(quán)濫用所觸發(fā)的財富安全問題，但這并非我國信托立法有關(guān)家族信托望而卻步的理由。欲破解此問題，域外立法的信托監(jiān)察人制度殊值鏡鑒。

不同于傳統(tǒng)契約關(guān)系及其改良的關(guān)系契約理論，信托關(guān)系所蘊涵的義務(wù)體系下，財產(chǎn)權(quán)與控制權(quán)發(fā)生分離，實質(zhì)存在強弱比對，單純的苛以高標準的忠實義務(wù)及注意義務(wù)恐難迎合社會期待。由此，基于控制的義務(wù)作為責任基礎(chǔ)為信托受托人濫用控制權(quán)民事責任的研究啟發(fā)了思路。我國《信托法》僅在公益信托中對信托監(jiān)察人(Trust Supervisor)作出了簡要規(guī)定，實踐性及可行性較差，私益信托監(jiān)察人制度立法急需提上日程。本文以家族信托為視角，旨從理論基礎(chǔ)及法經(jīng)濟學兩個維度進行分析，試圖論證私益信托監(jiān)察人制度在我國立法的正當性。

一、私益信托監(jiān)察人制度立法正當性之法理解析

01 禁止權(quán)利濫用原則

財產(chǎn)權(quán)與控制權(quán)分離維度下的權(quán)利濫用規(guī)制

財產(chǎn)權(quán)與控制權(quán)分離理論始于伯利和米恩斯對于公司制度的研究。公司制度下，“幾乎沒有控制權(quán)的財富所有權(quán)與幾乎沒有所有權(quán)的財富控制權(quán)”成為現(xiàn)實。然而，財富所有者與財富控制者的利益極有可能出現(xiàn)背離。財富控制者濫用權(quán)利侵占財富所有者財富之欲望不可避免地存在。本土語境下，家族信托多基于代際傳承困局而設(shè)立，作為委托人的財富所有者與作為受托人的財富管理者之間的關(guān)系極具公司制度下財產(chǎn)權(quán)與控制權(quán)分離的表征。以英美法系中公司與董事或經(jīng)理等高級管理人員之間的信義關(guān)系為范式，基于事先無法擬定一個內(nèi)容詳盡之契約，賦予董事或經(jīng)理等高級管理人員更大程度上的財產(chǎn)管理處分權(quán)與自由裁量權(quán)，勢必造成職責違背、權(quán)利逾越或濫用等罔顧公司利益的現(xiàn)象。由此，負責監(jiān)督公司管理和經(jīng)營的監(jiān)事會或監(jiān)事應(yīng)運而生。

事實上，很多情況下公司高管本質(zhì)上亦不過是公司控制股東的傀儡，由此看似公司與高管間的對壘難掩控制股東與中小股東分庭抗禮之勢。當然，底層邏輯背后的事實問題并非行文應(yīng)予討論的重點。照此范式，同樣作為財產(chǎn)權(quán)與控制權(quán)分離維度下的家族信托，委托人在相當程度上將財富利益的實現(xiàn)與可能擔負的風險維系于受托人基于誠實信用原則和忠誠、勤勉態(tài)度所作出的專業(yè)判斷。然委以信托的當事人恰是基于自身專業(yè)知識的匱乏或無知才得以“兩害相權(quán)取其輕”,疊加信托條款的不完全性、不確定性以及信托效益最大化之結(jié)果的客觀難以評價，使得委托人是否按照信托條款或法律規(guī)定履職將直接影響到委托人意志、受益人利益及委托目的的實現(xiàn)。據(jù)此，建構(gòu)如公司監(jiān)事制度等有效禁止受托人獲取超控制權(quán)利益的欲望膨脹，進而逾越或濫用控制權(quán)侵害利益相關(guān)者的合法利益，將成為委托人設(shè)立家族信托的信賴基礎(chǔ)，也是家族信托健康、良性、可持續(xù)發(fā)展的前提。

與此同時，家族信托的私密性特點和多數(shù)家族信托委托人的保密要求使得外力難以了解并主動介入家族信托中受托人權(quán)利濫用的后果防范及行為規(guī)制。家族信托監(jiān)察人制度的引入，則意味著擁有信托權(quán)利的非受托人的另一信托關(guān)系人產(chǎn)生，其對信托事項的監(jiān)管、信托生命的維持及專業(yè)意見的提供可以有效防范家族信托中的受托人基于有限理性、信息不對稱性、事件不確定性等既定原因而觸發(fā)的道德風險和自肥行為2,沿襲這一可尋路徑，家族信托監(jiān)察人制度的建構(gòu)將成為我國信托立法完善的應(yīng)有之義。

02 委托代理理論

委托代理關(guān)系視角下的道德風險防范

委托代理理論(Principal-Agent Theory)是經(jīng)濟學中的理論，起源于專業(yè)化的存在，建立在非對稱信息博弈論的基礎(chǔ)之上，該理論早期主要研究利益沖突及信息不對稱情況下，委托人對代理人進行有效激勵，防范道德風險的最優(yōu)契約問題。委托人——代理人模型是經(jīng)濟學家在對信息不對稱和激勵機制進行深入研究后提出的委托代理理論的研究范式。通過Rasmusem進行的委托人——代理人模型的分析，委托代理風險存在諸多可能性。

例如，在事前信息對稱情況下，基于無法為委托人所觀測的代理人行為及自然狀態(tài)所產(chǎn)生的隱藏行動道德風險模型；又如委托人僅能觀測到代理人行動，卻不能觀測到自然選擇的隱藏信息的道德風險模型。Cooter開創(chuàng)性地將委托代理理論運用到信托關(guān)系和信托法規(guī)的研究中，并提出了使用受托人責任對受托人進行激勵的有效性問題。他指出，全然依靠委托代理合同來對受托人進行激勵存在效率損失的風險，無法實現(xiàn)最優(yōu)，亦不合事宜。通過忠實義務(wù)、注意義務(wù)的建立，以及違反忠實義務(wù)、注意義務(wù)時責任的設(shè)立來最終實現(xiàn)最優(yōu)激勵是必然之勢。

家族信托背景下，信托關(guān)系的基礎(chǔ)乃委托人對受托人的信任，受托人的職責具有信義性質(zhì)(Fiduciary Nature),受托人忠實義務(wù)及注意義務(wù)確立的必要性毋庸置疑。然基于委托人與受托人之間效用函數(shù)的不同，必然存在利益沖突，如何確保家族信托受托人履行該忠實義務(wù)及注意義務(wù)，并在其違反忠實義務(wù)、注意義務(wù)時及時啟動委托人及受益人的權(quán)利救濟機制，以此降低監(jiān)督受托人行為所需付出的代理成本?建構(gòu)一種“信義”視角下的家族信托監(jiān)察人制度成為解決該問題的有效路徑選擇，不僅有利于更好地保障委托人在信托關(guān)系中最為重要的信賴基礎(chǔ)，更有利于從實質(zhì)公平的角度揭露委托人自負責任表征下的權(quán)益失衡與責不配位。至于信托監(jiān)察人的功能定位，無論是遵照大陸法系的受益人代表，還是鏡鑒英美法系的委托人代表，抑或糾偏性地選擇中立審判者身份，唯一不變的是對受托人控制權(quán)能的監(jiān)督和約束。

可以說，家族信托監(jiān)察人制度在規(guī)則設(shè)計效果層面充分闡釋了私益信托的意思自治性與無限靈活性，其對傳統(tǒng)觀念上契約型法律關(guān)系的顛覆，在信息不對稱和利益相沖突的環(huán)境之下，為監(jiān)督和約束受托人的信義行為提供了一條可循路徑與激勵約束機制，為未來可能遇到的突發(fā)狀態(tài)或可能擔負的道德風險提供了有力屏障，亦從家族信托的微觀視角折射出社會發(fā)展到一定階段對重新設(shè)定一種蘊涵新型關(guān)系和義務(wù)的制度的潛在需求。

03 權(quán)利義務(wù)相一致原理

有效監(jiān)督制約下的信義義務(wù)恪守

從應(yīng)然角度探討，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的基本原理，享有一定的權(quán)利代表需承擔一定的義務(wù)，而對義務(wù)的違反將導(dǎo)致法律上的責任。控制產(chǎn)生責任是民法、侵權(quán)法中的一種思想。美國學者沃倫·A.西維教授認為，基于占有或控制的義務(wù)產(chǎn)生的責任構(gòu)成了侵權(quán)責任的基礎(chǔ)。在信托關(guān)系中，信托人基于信托關(guān)系放棄或部分放棄了對信托事項的事實上的控制，取而代之的是受托人對信托事項的事實上的控制?；谶@種事實上的控制，為了保護委托人的利益，受托人須承擔信托法上的信義義務(wù)，即基于控制產(chǎn)生的義務(wù)。不同于完全意義上的契約義務(wù)，信托關(guān)系語境下的信義義務(wù)著眼于受托人的“行為”,使委托人利益最大化之“結(jié)果”設(shè)定，難以客觀評價受托人是否適恰地盡到相應(yīng)的忠誠、勤勉義務(wù)。

信義(fiduciary),本意為誠信、信任，來源于拉丁文“fides”。按照美國《布萊克法律詞典》的釋義，處于信托關(guān)系中的人，由于具有受托人特定或類似于受托人特性的人必須做到誠實、真誠46。是一方代表另一方最佳利益，并負擔的最高程度的誠實和忠誠4545。無論大陸法系國家，還是英美法系國家，近現(xiàn)代開始，學者基于信托關(guān)系、代理關(guān)系和合伙關(guān)系等均展開了關(guān)于信義義務(wù)的討論。在家族信托關(guān)系中，受托人必須以他認為是最符合委托人利益的方式來管理受托事項，而不得站在與委托人利益相反的立場，不得為自身利益而損害委托人或受益人的利益，包括但不限于欺詐、為自己謀利、利用對方機會等行為5。這也意味著，信托目的、委托人意志與受益人利益等特定權(quán)利的實現(xiàn)須被受托人的特定義務(wù)所承載。然義務(wù)多具應(yīng)然層面的意義，實然狀態(tài)下，蓋因缺乏強制力因素的制約，使得權(quán)利與義務(wù)呈現(xiàn)惡性消減的守恒。申言之，受托人怠于履行或不適當履行信義義務(wù)將導(dǎo)致委托人與受益人正當權(quán)益的侵害，即權(quán)利義務(wù)雙雙消減，但總體依然均衡。

有鑒于此，唯有在義務(wù)主體違反義務(wù)情況下，通過法律程序及強制力手段將其轉(zhuǎn)化為法律責任。那么，權(quán)利義務(wù)的良性守恒才得以真正實現(xiàn)。我國《信托法》第四章第二節(jié)明確規(guī)定了受托人的信義義務(wù)，但是，欲對受托人濫用控制權(quán)行為進行有效規(guī)制，單純的信義義務(wù)路徑既無法得到受托人的積極性肯認，又缺乏客觀量化標準，可操作性差，恐難實現(xiàn)預(yù)期的作用。

概言之，信義義務(wù)的泛化突破信托內(nèi)容的契約化，使得委托人只能將自己利益與可能風險委付于受托人的“裁量權(quán)”,缺乏有效的外部監(jiān)督。此時，應(yīng)當意識到既定選擇背后存在其他潛在路徑。將受托人的信義義務(wù)進行轉(zhuǎn)化，苛以相應(yīng)的法律責任，義務(wù)的違反即責任的啟動有賴于其他信托關(guān)系人即信托監(jiān)察人的主動發(fā)現(xiàn)，將成為保障受托人履行信義義務(wù)的重要法律手段。然在我國信托法律體系中，信托監(jiān)察人制度卻始終處于缺位狀態(tài)。信托法確定受托人信義義務(wù)的同時，應(yīng)該盡快完善信托監(jiān)察人制度，以確保對受托人違反忠實義務(wù)及注意義務(wù)的及時監(jiān)控及責任落實，有效扼制受托人權(quán)利濫用的行為，保護委托人利益。

二、私益信托監(jiān)察人制度立法正當性之法經(jīng)濟學分析

01 成本收益分析

效率是法律的基本價值目標6,即法律制度設(shè)計與法律資源配置的首要考量因素。法經(jīng)濟學的法律供求理論認為：法律供給可以降低制度供給成本。從法經(jīng)濟學的視角出發(fā)，法律的供給均衡是立法活動追求的永恒目標。而法經(jīng)濟學的成本收益分析理論則認為法律制度的科學設(shè)計可以促進社會資源的優(yōu)化配置，實現(xiàn)法律的效率目標四。從法律供求視角考察時下對于信托制度結(jié)構(gòu)和制度安排的滿意狀態(tài)，分析家族信托監(jiān)察人制度的供求情況有其必要性。如果運用法律強制手段去調(diào)整一定社會關(guān)系有其必要，即法律的強制介入，比遵從市場主體的意思自治更具效率，那么就符合法律的效率原則。家族信托監(jiān)察人制度作為實現(xiàn)信托法調(diào)整家族信托關(guān)系的效率價值的有效手段，從立法的角度而言，也可進行成本與收益分析。

在家族信托監(jiān)察人制度缺位的情況下，家族信托的委托人僅能通過協(xié)議方式來對此進行最大限度的彌補，這無疑會增加很多信托契約締結(jié)過程中的談判負累及時間成本。曾經(jīng)有人作出這樣的計算，一個身價百億的富翁一秒鐘的時間價值為300元，那么如果這個百億富翁在設(shè)立家族信托的過程中因為擔心受托人濫用控制權(quán)或侵權(quán)行為的發(fā)生而不得不與受托人進行反復(fù)磋商，甚至最終放棄信托計劃的實施，其時間成本及機會成本可想而知。退一步講，即便信托計劃如期進行，若期后受托人因無外力監(jiān)督或約束，濫用控制權(quán)損害其他信托關(guān)系人的正當權(quán)益，一旦進入訴訟程序，法官只能運用手中的自由裁量權(quán)去判斷受托人是否盡到相應(yīng)的忠實義務(wù)及注意義務(wù)，應(yīng)當追究其何種責任等相當棘手的問題，而法官也不得不通過涉訴各方所提供的事實陳述和證據(jù)鏈條去逐一剖析論證，疊加各地法院同案不同判現(xiàn)象頻仍，然訴訟雙方也均對案件進行自身角度的分析，難以認同法官的判決，上訴難以避免，各方精力在漫長的訴訟程序中消耗殆盡。

鑒于此，作為實現(xiàn)家族財富傳承而采取的權(quán)宜之計，基于社會專業(yè)化、精細化的發(fā)展趨勢，純粹的信托無外力監(jiān)督模式在面對紛繁蕪雜的信任形態(tài)時已經(jīng)捉襟見肘，而通過立法的方式另辟蹊徑，明確設(shè)立家族信托監(jiān)察人制度，對受托人行為進行有效的掣肘和制衡，對參與其中的各個理性經(jīng)濟人而言，無疑將大大縮減家族信托設(shè)立各個階段的談判簽約成本，提高了效率。況且，相較于法庭訴訟，監(jiān)察人基于自身的專業(yè)判斷及其對其他委托關(guān)系人的了解，使得糾紛調(diào)解更具效率。從更宏觀廣博的法經(jīng)濟學視角來看，家族信托監(jiān)察人制度的設(shè)立不僅使得整體社會資源得以優(yōu)化配置，社會整體效率得以最大化實現(xiàn)，其所帶來的法律收益亦是全方位、多角度的，不僅限于經(jīng)濟收益，還包括市場經(jīng)濟環(huán)境的凈化、秩序的維護、委托人心理的安全，以及誠信社會的建立與發(fā)展等。

02 博弈分析

法經(jīng)濟學的另一重要研究方法是博弈論，又稱作“對策論”。博弈論是研究行為發(fā)生直接相互作用的經(jīng)濟主體的決策及決策主體的決策均衡理論。博弈論認為，人類經(jīng)濟活動是在決策后調(diào)整，而后再決策的無限循環(huán)中不斷發(fā)展并尋求著均衡。作為調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范，法律所調(diào)整的人與人之間的關(guān)系中充斥著各種利益沖突。存在利益沖突，就存在博弈。正如賓默爾所感慨的那樣，作為生存博弈的局中人，我們擁有著不同的目標和渴望，因而沖突不可避免。而在法學界，使用博弈論的研究方法研究法律問題，越來越受到學者的青睞。這是因為，法所調(diào)整的社會關(guān)系參與主體眾多，而且均存在著逐利特點，各方主體無論是法律上規(guī)定的關(guān)系，還是契約設(shè)定的關(guān)系，往往都具有明顯的博弈特征。而各方作為經(jīng)濟理性人，均在博弈過程中尋求著自身利益最大化，權(quán)衡著最優(yōu)策略。

我們在研究任何一項法律制度，解決市場經(jīng)濟條件下所涉各主體的利益關(guān)系時，必須關(guān)注各經(jīng)濟主體間的此種博弈，并最終尋求一個可以容納多元主體、多元利益的制度框架。就信托關(guān)系而論，受托人控制權(quán)的行使與委托人對其控制權(quán)濫用的追責無疑形成了一種博弈關(guān)系。受托人在行使控制權(quán)最大限度攫取信托利益的同時，又要防止控制權(quán)濫用所導(dǎo)致的利益相關(guān)方對其進行追責，以實現(xiàn)其利益最大化；當然受托人控制權(quán)的行使也為其濫用控制權(quán)民事責任制度提供了規(guī)范的對象，因為通過受托人濫用控制權(quán)民事責任制度的實施，可以使受托人控制權(quán)行使時可能存在的道德風險得到有效的預(yù)防和控制，運用制度進行控制的目標是合理規(guī)制受托人行使控制權(quán)的行為，防范或降低受托人濫用控制權(quán)的風險，如此就構(gòu)成了受托人控制權(quán)行使與受托人控制權(quán)濫用責任追究的博弈關(guān)系。

由此，博弈論的“事前研究"可以分析私益信托監(jiān)察人制度的正當性及其可能產(chǎn)生的經(jīng)濟影響。以家族信托中受托人控制權(quán)行使與委托人設(shè)立信托監(jiān)察人的博弈為例，按照羅伯特·吉本斯(Robert Gibbons,1999)的描述9,設(shè)計一個標準博弈模型。博弈雙方主體明確自身利益，在博弈中采取對自身最為有利的最優(yōu)策略，以實現(xiàn)自身利益最大化。在該博弈中，受托人控制權(quán)行使的策略選擇空間是{濫用控制權(quán)，不濫用控制權(quán)},委托人的策略選擇空間是{設(shè)立信托監(jiān)察人，不設(shè)立信托監(jiān)察人}。那么，假設(shè)用X、Y分別代表受托人和委托人，X,表示受托人的相應(yīng)收益，Y表示委托人的相應(yīng)收益，其中，n=1,2,3,4。所以，在完全信息下，博弈雙方的靜態(tài)博弈樹及相應(yīng)的收益組合如圖1所示。

在完全信息下，所有博弈方同時或者可看作同時選擇策略，而且博弈各方對博弈中各種情況下的收益完全了解的博弈——納什均衡，即是一種策略組合，使得每一個參與人的策略是對其他人策略的最優(yōu)反應(yīng)。在該博弈模型中，從委托人的視角看，當受托人選擇濫用控制權(quán)策略時，委托人的最優(yōu)策略是設(shè)立信托監(jiān)察人，因為只有設(shè)立信托監(jiān)察人才能降低由于受托人控制權(quán)濫用帶來的風險，從而增加委托人或受益人的收益；當受托人選擇不濫用控制權(quán)策略時，委托人的最優(yōu)策略仍是設(shè)立信托監(jiān)察人，因為在信托監(jiān)察人缺位情況下，委托人喪失對受托人的有效監(jiān)控，作為理性經(jīng)濟人的委托人必然耗費時間、精力、人力等成本來監(jiān)督受托人的行為，其成本支出要遠大于設(shè)立信托監(jiān)察人的成本支出。從受托人的視角看，當委托人選擇設(shè)立信托監(jiān)察人策略時，受托人會選擇合理使用控制權(quán)為最優(yōu)策略，因為只有合理使用控制權(quán)才能免責，獲取更多利益；當委托人選擇不設(shè)立信托監(jiān)察人策略時，受托人濫用控制權(quán)風險增加，而這種風險的增加相應(yīng)地導(dǎo)致委托人利益的減損，不利于家族信托關(guān)系中整體經(jīng)濟效益的增加，不利于信托市場的良性、有序、可持續(xù)發(fā)展。所以，在完全信息靜態(tài)博弈純策略選擇下，家族信托委托人與受托人實現(xiàn)最大化收益的納什均衡是：(X?,Y),即委托人設(shè)立信托監(jiān)察人，受托人不濫用控制權(quán)。

三、結(jié)語

綜上，在以信義關(guān)系為本質(zhì)的信托語境下，實質(zhì)存在強弱對比及高度依賴情形。法理層面，從基于財產(chǎn)權(quán)與控制權(quán)分離維度下的權(quán)利濫用規(guī)制、委托代理關(guān)系視角下的道德風險防范，以及權(quán)責一致理論下的信義義務(wù)恪守，充分論證設(shè)立家族信托監(jiān)察人制度的理論意義及現(xiàn)實必要。法經(jīng)濟學視角，基于成本收益分析與博弈分析，切實闡明家族信托監(jiān)察人制度預(yù)期可得的效率價值與經(jīng)濟目標。據(jù)此，秉承審慎的態(tài)度，在信托法中確立私益信托監(jiān)察人制度，去蕪存菁，對私益信托監(jiān)察人的設(shè)立、變更及權(quán)利、義務(wù)、責任進行合理的制度化設(shè)計，既能夠有效避免以信托的私法特性為由，假借公益信托監(jiān)察人制度之名，適用或類推適用，罔顧與既有程序規(guī)則體系的適配；又能夠為家族信托委托人設(shè)立信托監(jiān)察人提供制度保障，能夠形成家族信托受托人權(quán)利行使的有效制衡機制，能夠有效地防止受托人濫用控制權(quán)，有利于家族信托中整體經(jīng)濟效益增加及信托市場良性、有序、可持續(xù)發(fā)展。